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Sanction par l’Autorité de la concurrence des ententes dans le secteur du gros électroménager : du caractère novateur des décisions de transaction et de l’attractivité préservée de la clémence

Affaires - Droit économique
09/01/2019
Dans une décision du 5 décembre 2018, l’Autorité de la concurrence a condamné six fabricants de produits de gros électroménager (appelés « produits blancs ») à des sanctions pécuniaires d’un montant total de 189 millions d’euros pour deux pratiques d’entente horizontale. Décryptage avec Yelena TRIFOUNOVITCH, Avocat à la Cour, Bredin Prat.
Cette affaire avait été initiée suite à des indices transmis par la DGCCRF entre juin 2011 et mai 2012. L’Autorité avait mené en octobre 2013, puis en mai 2014 des opérations de visites et de saisies dans les locaux de certains des fabricants concernés et du syndicat Groupement interprofessionnel des fabricants d’appareils d’équipements ménagers (le GIFAM).
 
Suite à ces opérations, le groupe BSH a déposé une demande de clémence (de second rang). Quant aux autres fabricants concernés – Candy Hoover, Eberhardt Frères, Electrolux, Indesit et Whirlpool – ils n’ont pas contesté les faits reprochés et ont bénéficié à ce titre d’une réduction du montant des sanctions pécuniaires dans le cadre d’une procédure de transaction en application de l’article L. 464-2-III du code de commerce.
 
Deux ententes horizontales anticoncurrentielles par objet – ayant fait l’objet de deux griefs distincts – ont été sanctionnées.
 
D’une part, une pratique d’échanges d’informations et de concertation sur les futures hausses de prix conseillés communiqués aux distributeurs tant en ce qui concerne leur montant que la date de leur annonce aux distributeurs, ainsi que la fixation commune des « règles de prix » (seuils planchers ou paliers d’augmentation de prix). Ces pratiques ont été mises en œuvre lors de réunions secrètes notamment en marge de réunions officielles du GIFAM et au moyen d’échanges téléphoniques bilatéraux ponctuels, entre septembre 2006 et janvier 2007, puis entre fin mai 2008 et avril 2009. Dans la mesure où il existe un lien direct entre le prix de vente au client distributeur et le prix de vente au détail conseillé (qui est le prix auquel les fabricants recommandent à leurs distributeurs de vendre les produits aux consommateurs finaux et qui sont dans le secteur le plus souvent situés à des « seuils psychologiques », soit à des montants en dessous de chiffres ronds), les hausses concertées des prix de vente conseillés ont conduit mécaniquement à une hausse du tarif de base par le biais de l’application de coefficients, ce qui a augmenté nécessairement, selon la décision, les prix d’achat facturés aux distributeurs. En effet, chaque fabricant calcule le prix de vente conseillé à partir du tarif de base appliqué au client distributeur en appliquant des coefficients prédéfinis pour les différentes catégories de produits.
 
D’autre part, une pratique de concertation (à l’exception d’Electrolux) sur les conditions commerciales accordées aux cuisinistes, entre mai et septembre 2009, visant à réduire le coût des contrats d’exposition des produits chez les cuisinistes.
 
Trois aspects de la présente décision appellent une attention particulière, dont deux d’entre eux sont inédits.
 
En premier lieu, l’Autorité fait pour la première fois application de la notion d’infraction unique et répétée qui avait été instituée en droit européen par le Tribunal de l’Union européenne dans l’arrêt Trelleborg (17 mai 2013, affaires T-147/09 et T-148/09). Une telle infraction existe si « la participation d’une entreprise à l’infraction s’est interrompue et que l’entreprise a participé à l’infraction avant et après cette interruption » et s’« il existe un objectif unique poursuivi par elle avant et après l’interruption, ce qui peut être déduit de l’identité des objectifs des pratiques en cause, des produits concernés, des entreprises qui ont pris part à la collusion, des modalités principales de sa mise en œuvre, des personnes physiques impliquées pour le compte des entreprises et, enfin, du champ d’application géographique desdites pratiques ». Dans un tel cas de figure, la sanction pécuniaire peut être infligée sur toute la période infractionnelle, à l’exception de la période pendant laquelle l’infraction a été interrompue. En l’espèce, la pratique ayant fait l’objet du premier grief a connu une période d’interruption entre janvier 2007 et fin mai 2008. L’infraction unique et répétée a été retenue à l’égard de tous les fabricants mis en cause, sauf Eberhardt Frères qui avait participé uniquement à la première partie de l’infraction. Cette décision semble s’inscrire en faux contre la thèse, selon laquelle, le recours à la procédure de transaction ne se prêterait pas aux affaires dans lesquelles les services d’instruction adoptent une position novatrice. Elle semble contredire également la critique de l’appauvrissement inévitable de la pratique décisionnelle sur la qualification des pratiques en raison de l’absence de débat contradictoire et d’une motivation succincte. Bien évidemment, un débat contradictoire sur la caractérisation de l’infraction unique et répétée aurait sans doute conduit à une motivation bien plus nourrie, mais vraisemblablement sans que la conclusion s’en trouve pour autant changée.
 
En deuxième lieu, l’Autorité a également appliqué pour la première fois la réduction de sanction supplémentaire dite « clémence plus » prévue au point 22 du Communiqué de procédure du 3 avril 2015 relatif au programme de clémence français. En effet, le groupe BSH avait transmis à l’Autorité des éléments ayant permis d’établir l’existence de certains faits, qui ont eu une incidence sur la sanction prononcée en permettant notamment d’étendre la durée de l’infraction unique visée par le premier grief. Par ailleurs, les déclarations des représentants du groupe BSH et les échanges internes à cette entreprise ont révélé l’existence d’un accord portant sur l’évolution des conditions commerciales accordées aux cuisinistes, objet du second grief, lequel a conduit à infliger une sanction supplémentaire aux entreprises mises en cause. Dans le cadre de l’appréciation forfaitaire du montant de la sanction propre à la transaction, les services d’instruction ont tenu compte de la « clémence plus » et ont été suivi par le collège de l’Autorité.
 
En troisième lieu, en termes d’articulation entre la procédure de transaction et le programme de clémence et d’incidence de la première sur le second, l’Autorité semble adresser un signal de vouloir sauvegarder effectivement l’attractivité relative de la clémence (et notamment du second rang et suivant) par rapport à la transaction. Au cas d’espèce, en plus de la réduction « clémence plus » susvisée, les services d’instruction ont, dans la cadre du processus de détermination des limites de la sanction pécuniaire pouvant être infligée au groupe BSH au titre de la transaction, élargi la fourchette et abaissé le plancher de cette dernière afin de permettre au collège de l’Autorité d’accorder une réduction de la sanction pécuniaire au titre de la clémence supérieure à celle figurant dans l’avis de clémence (25-45 %). En l’occurrence, le collège a suivi la proposition des services d’instruction et a récompensé le groupe BSH pour la « qualité toute particulière de sa contribution à l’instruction, au titre de sa demande de clémence, des éléments apportés à son soutien et de sa coopération active tout au long de l’instruction de l’affaire ». En pratique cependant, un tel élargissement de la fourchette de la sanction pécuniaire pouvant être imposée présentait des risques pour l’entreprise puisqu’il augmentait l’amplitude des montants pouvant être retenus au titre de sanction pécuniaire, l’entreprise ne disposant d’aucune garantie que le collège suive la proposition de « récompense » supplémentaire des services d’instruction. Par ailleurs, la décision ne décrit pas comment a été concrètement quantifiée dans la fourchette de sanction en valeur absolue la réduction en pourcentage liée au programme de clémence sachant que la proposition de fourchette des services d’instruction ne permet pas de mesurer la réduction de la sanction afférente par rapport à la situation contrefactuelle d’absence de transaction.
 
Enfin, le montant des sanctions pécuniaires infligées et en particulier celui du groupe Whirlpool (totalisant 102 millions d’euros en tant qu’auteur des pratiques et successeur économique d’Indesit, ce dernier ayant été absorbé par Whirlpool postérieurement aux pratiques litigieuses) paraît sévère en regard notamment de la durée courte des pratiques et du dommage à l’économie « relativement limité ». La décision relève en effet que le dommage à l’économie a été atténué par le contexte sectoriel défavorable marqué par la diminution des prix à la consommation et du chiffre d’affaires du gros électroménager, une hausse des prix de certains intrants et la montée en puissance de fabricants asiatiques (comme Samsung ou LG) qui ne participaient pas aux pratiques ainsi que par le pouvoir de négociation des distributeurs.